1　FIDIC合同条款的背景

    1945年,在伦敦的土木工程协会(ICE)出版了第一套有关土木工程的一系列合同条款,随后于1957年,针对海外土木工程,第一版FIDIC合同条款(FIDIC1)出版。FIDIC是位于瑞士的国际咨询工程师联合会的简称。FIDIC合同条款沿用了ICE合同条款的格式,甚至很多条款的编号都是相同的。FIDIC合同条款的重点在于这些条款能适用于国际工程项目,且其仲裁条款是遵循位于巴黎的国际商会的规定。自从1957年以来,FIDIC条款在世界各国取得了广泛的认同,许多条款都已经受了时间的考验。根据FIDIC条款达成的协议,对双方都很公平,而且纠纷提交仲裁解决的合同只占很小的比例。FIDIC最为成功的表现是世界银行1995年为土木工程施工采购编制的第一版标准招标文件(SBDW)采用了FIDIC合同条款作为它的基础。


2　FIDIC合同条款的组成内容

FIDIC合同条款分为2部分:

第一部分是通用条款;
第二部分是特殊适用条款,特殊适用条款需专门起草以适应特定的需要。
FIDIC合同条款通常包括以下内容:
(1)谁负责设计、施工及配套设施;
(2)业主和承包商之间的风险分摊方式;
(3)各方之间监控合同执行的程序和安排;
(4)分包商的使用;
(5)工程进度、工期延长、完工和交付使用;
(6)对工程延误、质量缺陷及其他未履约项目的措施;
(7)付款程序和条件;
(8)保险;
(9)施工安全;
(10)合同变更;
(11)合同终止;
(12)争议解决的方式和程序。


3　施工管理主要参与方的作用

     施工合同的当事人只有业主和承包商双方,各自的责任与义务已由合同做出了具体的规定。工程师作为独立的第三方,被委托按照公正行事的原则对合同条款进行解释,并监督工程施工。业主首先根据工程需求在合同条款中说明他的要求,并邀请通过资审的承包商参与投标。业主必须向承包商提供工程场地,甚至有的情况下还需提供水、电等设施;同时,业主还必须落实资金,以便根据合同向承包商支付。如有任何无法解决的合同纠纷,业主必须决定是与承包商谈判解决,还是提交仲裁。承包商按照招标文件的要求承担施工的任务。在投标过程中,承包商认真研究所有的地质土工信息,进行现场考察,检查进场条件以及当地劳动力和材料的供应情况。一旦它的投标被接受,它就有责任采取一切需要采取的措施,按照合同规定完成工程的施工任务。FIDIC条款下,业主通常会委托一个独立的咨询工程师,通常称作“工程师”,完成可行性研究、工程设计及建设监理等工作。在1999年新版的FIDIC合同条款出台之前,工程师被认为应该充分运用自己独立的专业判断,在与业主和承包商有关的合同问题上做出公正的决定;然而,FIDIC1999版中,工程师被认为是代表业主行使权力(FIDIC1999版第3.1条),它的独立行使权被削减了。


4　FIDIC合同条款下的计量

      FIDIC土木工程施工合同为典型的单价合同,施行量价分离的原则。工程量清单中所罗列的工程数量为预估的工程数量,承包商对此进行报价,并由此计算合同总额,并按合同总额开具相应的保函或保证金。在合同实施过程中,具体支付由实际所完成或发生的工程量根据工程量清单中的相应单价进行支付。所以FIDIC合同实施后所完成的营业额和投标时的合同额大多是不一致的。对于工程量的巨大变更,承包商可根据相应条款进行相应的费用索赔和工期延长。根据FIDIC合同量价分离的原则,在FIDIC第四版的计量部分,第55、56和57条提出了再测量的原则。合同条款规定业主接受承担最初预测工程量变更的风险,这是与土木施工关系最为密切的。土木工程的相当工作量需在地下完成,因而工程量难以准确预测。FIDIC合同中对工程计量方法有明确的规定,并根据确定的计量方法列出了相应的工程量清单。例如:在开挖时,工程量是以净开挖量计量的,即不计算工作空间或开挖面以外的工程量;排水如井点排水,一般都包括在开挖单价以内,如果排水时水量超过从现场地质数据推测的合理流量,则可根据合同第12条(不利自然条件)进行相应的索赔。土木工程施工涉及到大量的隐蔽工程,所以承包商在施工过程中必须严格遵守施工程序及设计图纸,施工过程中一旦发生例外情况必须及时向工程师或其代表确认,并做好详尽的现场施工记录,一旦发生争议可在第一时间提供相应的证据。


5　FIDIC合同条款下的风险分摊

    1999年版的FIDIC条款4.12条把风险定义为一切不可预见的物质条件,因此在新版FIDIC合同中风险不再只是一个负面的概念,在某些情况下风险可能是积极和正面的。比如,如果在施工现场的某一部分,地表以下土层的地质条件比地质资料中钻孔结果显示的要差,而同时另一部分的地表以下土层的地质条件有可能比地质资料中钻孔结果显示的要好,在前一种情况下,承包商有权要求加价,而在后一种情况下,业主有权降低单价。这样,对于业主来说,由于不明地质状况所导致的合同额增加的净额可能被抵消,甚至总合同额减少。项目可行性研究是在对影响项目设计、施工和竣工的种种不确定因素做出假设和预测的基础上进行的,而所有这些假设和预测将随着时间的变化而对项目产生直接的影响,从而构成了项目风险。典型的项目风险包括:
(1)天气;
(2)设计质量;
(3)不明的地质条件;
(4)业主的破产;
(5)设备损失;
(6)行业关系;
(7)事故;
(8)错误;
(9)政治事件;
(10)犯罪行为。
      由此可见,通过项目风险的识别和评估,进行项目风险控制,在项目的任何阶段都有极大的价值。项目风险控制过程由项目风险识别、项目风险分析及项目风险响应三个阶段构成。首先,通过风险检验单对可能来源于包括物质、环境、商业、政治、法律、财务、运营、技术、资源供应等方面的项目风险进行罗列,然后对每一种风险出现的可能性和可能造成的后果进行判断、评估,对较严重的风险进行量化分析,最后对每一种风险采取不同的风险响应方式。
    
风险响应方式一般包括以下几种:
(1)对发生的可能性不大或可能造成的后果影响很小的风险进行忽略;
(2)通过修改项目的一个或几个方面尽量排除一些风险;
(3)购买保险或使用分包商转移风险;
(4)考虑风险造成的费用及其他后果,承担风险并设法驾驭风险。
  
FIDIC合同条款的基础是让业主和承包商合理地分摊风险,其基本原则如下:
(1)合同规定双方应承担相应的风险;
(2)一般认为,承包商在投标时已对那些能够在投标时预见的风险进行了定价;
(3)完成合同规定的工作是承包商的责任,但决定以何种方式去完成这些工作,应不受业主及工程师左右是承包商的权利;
(4)如出现意外情况,需要由承包商应该做的工作或部分设计,或者由业主或工程师决定工程的做法,合同必须对此做出规定,以保护承包商的利益。(对哪些事件承包商能够自行处理、哪些事件必须由业主或工程师同意认可,合同必须做出清晰的范围界定,并明确规定由此引起的财务后果)。


6　FIDIC合同条款下的证书与支付

     在FIDIC合同条款下,共有5种类型的证书,分别是:中期支付证书、初验证书、终验证书、最终付款证书和合同终止时的评估证书。中期支付证书:通常是按月向承包商支付已经完成工程量的支付证书。理想的做法是根据工程师代表和承包商代表双方同意的已经测量的工程量签发支付证书,这样可以减少双方的分歧。业主必须在工程师收到承包商的付款请求后的56d支付承包商。如果支付被延迟,则承包商可以对未支付的部分按合同约定的利率计算方式收取利息;如果延迟时间超过合同规定的期限,则承包商有权提出暂时停工。初验证书:在承包商按合同规定对已完成的工程或合同规定的部分工程提出申请后的28d,如检验合格,工程师可对申请的整个工程或合同规定的部分工程出具初验证书。终验证书:工程师应该在缺陷责任期过后28d内,在对所有工程进行验收并确认所有缺陷责任证书中所列缺陷得到纠正的基础上,向承包商出具终验证书。对承包商而言,只有工程师出具终验证书后才能被认为工程被业主正式接受了。最终支付证书:在出具终验证书后,工程师必须在合同规定的期限内向承包商出具最终支付证书。合同终止时的评估证书:按合同规定,业主决定终止合同,工程师应在终止日对工程进行评估并出具评估证书。


7　FIDIC合同条款下的合同变更与索赔

     通常在项目招标时,可以认为所有的设计和地质资料都已完备,这样可以尽量避免以后因设计图纸延误而引起的索赔。有一种说法,即将合同额2%的费用花费在地下地质状况调查上,将为业主避免受到承包商就未能合理预见的地面状况提出的索赔提供合理程度的保护。在项目投标时,路权的范围内的征地工作也应当尽量完成,以便承包商在合同开始之日起,即可占用所有的施工场地。在某些合同中业主也可以按照承包商的施工计划分段分次地向承包商提供施工场地,但在任何情况下都不能因此而影响承包商施工进度。在很多项目中,即使业主做了周密的计划和考察,土木工程施工中出现变更也是难免的,尤其是在地下工程中。以某工程为例,一家意大利承包商按照FIDIC条款承包了一条90km长、直径4.6m的岩石隧道,用4台隧道掘进机(TBMS)进行开挖。隧道掘进机的开采面是专门设计用来进行坚硬岩石隧道开挖的,在这种设计条件下,可以取得很好的掘进进度(典型的进度是每台机器40～50m/d)。不幸的是,开挖过程中不时地遇到不良的地下岩层,如粘土透镜体或块状岩石体等,这都减慢了工程进度。甚至有一次,隧道掘进机不得不停工,因为它遇到了喀斯特地层,并且与一条断层相连,而这条断层又与洞线相交。对于这样长的隧道,根本不可能通过在钻孔之间进行内插来准确预测每一个软弱带。
     于是工程师和承包商达成了补救措施,包括钻探和采用聚氨基甲酸酯灌浆、空洞采用砂子和石块从上方填充。经过处理后,掘进机才得以通过断层地段并恢复施工。这一变更涉及到计算应向承包商支付的额外费用以及确定为弥补这一不可预见的情况而造成的工程延期。在某些情况下,工程师可能会指令承包商使用日工完成一些附加的次要工程。比如,在钢筋混凝土结构中,或许需要切断、弯曲或修改某些钢筋,以方便一些管道工程与服务管线的架设。支付此类工程的一个方便的方法是采用日工支付,它按标准价格支付人工、设备和材料费用,而工程量和工时由工程师和承包商的现场人员达成一致。在合同期间的任何一个阶段,业主可能决定要修改合同。它可能决定增加或减少部分工程,对每一项改变,工程师必须准备一份书面的工程变更通知书给承包商,变更通知书中应计算变更工程造成的费用变化以及给承包商费用的增减额。在可能的情况下,应付金额应根据工程量单中的相应的投标单价计算,但单项工程指令增加或减少部分超过合同规定的比例时,承包商有权要求调整单价,而此时工程师可能要求承包商提供投标时的单项工程单价分析清单作为支持文件,而且工程师认为承包商的投标单价中已考虑了相应的利润,所以,在这种情况下,有时工程师可能会对指令单价下调而不是上浮。所以承包商在提出由于工程量增加而要求调整单价时一定要慎重考虑,仔细对比。
       如果变更项目单价未在投标工程量清单之内,而且很难从工程量清单已有项目中推导出来,这就需要工程师和承包商通过协商达成协议。如未能达成协议,工程师有权根据合同确定变更项目的单价,但承包商有权根据自己的理由提出索赔。在任何时候,接到工程师变更指令后,承包商必须对变更项目进行施工,不能以任何理由导致延误。
       工程索赔通常有2类:一类是可以根据合同随时解决的;第二类是需要司法解释或经征求工程师意见后提交争端调解委员会或最终提交仲裁解决的。为有效处理索赔并尽量减轻对工程合同的负面影响,最关键的是无论是工程师代表还是承包商的代表,在整个合同期间要保存如下全面详尽的记录:现场日记、进度资料及照片、人力和设备损耗、周报和月报、更新的施工计划、会议记录、现场指令、变更指令、图纸发布登记、财务卷宗、往来函电卷宗等,并就特别事件在合同规定的范围内向业主提交索赔意向、索赔报告及程序性文件。
     FIDIC合同条款包含了保证合同双方不承担应由对方承担的风险的程序,即索赔程序。这些风险通常出现于土木工程项目。为弥补费用和损失,承包商按照既定的、商定的程序提交其索赔要求。由此,承包商将因追加或工程变更得到相应的支付,或业主轻微违约时(例如未能及时签发图纸或延迟进场)得到补偿,或因无法预见的情况或被迫的延误得到补偿。

  这类的索赔主要有3种。
(1)追加工程:
所追加的项目为工程数量表中已包含的项目,一般可以按合同单价得到支付并得到相应的工期延长。当追加数量超过合同规定时,承包商有权提出单价变更,单价变更的部分只限于额外追加部分。
(2)由于业主的违约而对承包商造成的损失,
可由承包商提出合理的费用增加及相应的工期延长,但如何落实索赔费用是此项索赔的一大难点。因此,索赔值的计算方法应运用国际上公认、惯用和惯例的基本原则,在业主、承包商和工程师及调解人等之间达成共识。承包商在计算费用时,应采用国际通用的计算方法,如实际费用法、总费用与修正费用法、分项法等。
其遵循的基本原则包括以下几点:
1实际损失中,应注意直接损失和间接损失两个方面的问题,但所有一切实际损失都必须以出具的证明和证据为准;
2承包商应注意在提出索赔时,应扣除按合同规定承包商应自己承担风险的部分;
3对已定标准的费用项目,除非变更超过合同规定,原则上不宜扩大其计算值;
4索赔的典型案例所采用的计算原则和计算方法,基本上是国际工程索赔处理时的“公理”,承包商应学会应用。
(3)中性风险:
为应在承包商和业主间分摊的风险,承包商只能取得相应的工期延长。索赔报告一旦提交,其评估过程分3个步骤完成:
(1)订立索赔处理原则,即相关合同条款;
(2)调查索赔的起因,即特定事件怎样及在多大程度上给承包商造成了实际的损失和延误;
(3)估算应付金额,计算并核实所有相关费用。


8　结论

      FIDIC合同条件在土木工程施工合同中的应用越来越广泛,特别是在国际工程施工合同中已基本普及。在合同执行过程中合理使用FIDIC合同进行项目管理,可以保护承包商的权利和应得的利益,合理转嫁施工风险,从而避免不应有的损失,进一步增强企业在国际市场上的竞争力。

（张晓元,王秋林）